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이 글은 지난 2014년 2월28일 경제정의실천시민연합이 주최한 ‘손배가압류 등 노동현안으로 본 박근혜 정부 1년 평가와 개선방향’ 토론회에서 발표한 토론문을 요약한 것입니다.

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2014년 1월29일 철도노조 김명환 위원장 등 4인에 대한 구속적부심 심문기일이 서울서부지방법원에서 진행되었다. 2013년 12월 말 수서발 고속철도 민영화 반대를 목적으로 진행한 철도파업이 업무방해죄에 해당한다는 이유로 노조간부들이 자진 출두하였음에도 구속영장이 발부되었다. 위 심문기일에 필자는 변호인의 한 사람으로 출석하여 심문담당 판사와 그 자리에 참석한 검사에게 “문명사회라 칭할 수 있는 선진국에서 ‘집단적인 노무제공 거부의 방법에 의한 단순파업’(이하 ‘단순파업’)이 목적이나 절차상의 정당성을 갖추지 못했다는 이유로 위력에 의한 업무방해죄를 적용하여 노조간부들을 형사처벌하는 나라가 있습니까?”라고 물었다. 파업 과정에서 폭력이나 파괴행위 등의 다른 법익을 침해하는 경우 그 행위를 이유로 형법 등을 적용하여 그 행위자를 처벌하는 것 이외에 파업 자체를 이유로 노조간부를 처벌하는 문명국가는 없다. 파업권은 보편적으로 인정된 근로자의 핵심적인 인권이고 노동법이 존재한다고 말할 수 있는 근거다.

단순파업의 업무방해죄 해당 여부에 대한 종전 대법원 판례의 입장을 변경한 대법원 전원합의체 판결(2011. 3. 17. 선고 2007도482)에 의하면 위 철도노조 파업을 업무방해죄로 의율(擬律)할 수 없다는 것이 노동법학계와 실무계의 일반적인 의견이었다. 그런데 재판부는 구속적부심사청구를 기각했다. 한편 한국철도공사는 철도노조와 노조간부들을 상대로 거액의 손해배상청구 소송을 제기하면서 가압류까지 신청했고, 법원은 조합비 등에 대해 가압류결정을 했다. 쌍용자동차 등 전국의 많은 사업장에서 파업을 이유로 엄청난 액수의 가압류결정이 내려지고, 수백억 원의 손해배상 청구소송이 제기되어 법원에서 인용되기도 하였고 또 진행되고 있다.

이것이 2014년 대한민국 노동기본권 보장의 현주소다. 헌법은 분명히 ‘근로자의 자주적인 단결권, 단체교섭권, 단체행동권’을 보장한다(제33조 제1항)고 규정하지만, 형법과 노동관계법 그리고 민법 등에 의해 노동기본권, 특히 단체행동권이 무력화되고 있다. 쟁의행위의 정당성 요건을 모두 구비하기란 ‘낙타가 바늘구멍 통과하기’보다 어려운 것이 우리나라의 노동현실이다. 특히 목적의 정당성 요건이 지나치게 협소하여 근로조건과 밀접한 관련이 있을 수밖에 없는 구조조정 반대, 민영화 반대, 공공성 강화 등을 요구조건으로 내걸면 무조건 그 정당성이 부정되었다. 그렇기에 헌법은 단체행동권을 기본권으로 보장하고 있지만, 형법상 업무방해죄가 단체행동권을 봉쇄하는 법률로서 헌법보다 우위에 있다. 이런 수준, 특히 업무방해죄로 형사처벌하는 것에 대해 노동법학계는 파업에 대한 형사면책의 단계에도 진입하지 못한, 18세기 유럽의 단결 금지 법리의 단계에 머물러 있는 후진적인 상황이라고 강하게 비판하고 있다. 

여기서는 쟁의행위를 이유로 한 노동조합 및 노조간부에 대한 손해배상 청구소송과 가압류, 그리고 단순파업의 경우에 노조간부를 업무방해죄로 형사처벌하는 것의 법리적 문제점을 검토하고, 그 해결방안의 하나로 관련 법 개정 및 노동법원 도입 방안을 검토한다.

 

 

현행 「노동조합 및 노동관계조정법」(이하 ‘노조법’) 제3조는 “사용자는 이 법에 의한 단체교섭 또는 쟁의행위로 인하여 발생한 재산적 손해에 대하여 노동조합 및 근로자에게 손해배상을 청구할 수 없다”라고 하여 ‘이 법에 의한’ 즉, 엄격한 요건을 갖춘 정당한 단체교섭 및 쟁의행위에 대해서만 민사면책을 인정하고 있다.

이로 인해 단순파업의 경우에도 노조법에 의한 ‘정당성’ 요건을 완전히 갖추지 못하는 경우에는 거액의 손해배상 책임을 부담하게 된다. 정당성이 인정되지 않는다는 이유로 민사상 손해배상 책임을 인정하는 것은 사용자로 하여금 현행법 체계 하에서 쟁의행위가 정당성 요건을 쉽게 충족하지 못한다는 사실을 악용하여 교섭을 거부하거나 불성실하게 응하도록 함으로써 결과적으로 단체교섭권을 제한하는 효과도 초래한다. 손해배상 소송은 반드시 손해를 전보받을 목적으로 제기된다기보다는 노조간부를 조합원들로부터 분리시키고 노조활동을 무력화시키기 위한 수단으로 제기되는 경우도 많다. 해고투쟁에 대한 대응수단으로 활용하기도 하며, 조합원들에 대한 위하(威嚇)효과를 노리고 끝까지 진행하기도 한다.

더욱이 손해배상 소송이 확정되기도 전에 무차별적인 가압류 결정과 집행이 이루어져 근로자 가족의 생계를 직접적으로 위협하고, 이에 따른 근로자들의 고통은 수인(受忍)의 한도를 넘어서고 있다. 헌법상 권리를 행사하였다는 이유로 근로자들에게 감당할 수 없는 손해배상 책임을 지우는 것은 잘못된 제도설계일 뿐만 아니라 그 자체로 반(反)인권적이다. 

 

노조법 제3조의 해석과 관련해서는 ① ‘이 법에 의한 쟁의행위’를 어떻게 해석할 것인가, ② 쟁의행위가 정당성 요건을 구비했는가, ③ 손해배상 책임의 주체를 노동조합 이외에 노조간부나 조합원 개인에 대해서도 인정할 것인가, ④ 손해배상의 범위와 관련하여 파업에 수반된 파괴나 폭력행위 등에 의해 야기된 손해 이외에 소위 일실수입 등의 손해도 포함되는가 하는 점 등이 문제로 된다.

 

‘이 법에 의한 쟁의행위’와 관련하여 ⅰ) 노조법상의 제 규정을 준수한 쟁의행위를 의미한다는 견해와 ⅱ) 헌법이 단체행동권을 보장하는 취지에 비추어 ‘법규에 위반되지 않은 쟁의행위’를 의미하는 것이 아니고 개개의 쟁의행위에 대하여 그 주체, 목적, 수단 및 태양(態樣)의 면에서 구체적이고 실질적으로 판단하여 헌법상 단체행동권 보장의 범위를 벗어나지 않는 쟁의행위 즉, ‘정당한 쟁의행위’를 의미한다는 견해가 있다. 학계의 통설은 헌법상의 단체행동권을 구체적으로 보장하기 위하여 민사면책을 인정하게 된 입법취지에 비추어 ‘정당한 쟁의행위’를 의미하는 것으로 본다.

 

쟁의행위의 정당성과 관련하여 노조법 제37조는 ‘쟁의행위의 기본원칙’이라는 제목 하에 “① 쟁의행위는 그 목적․방법 및 절차에 있어서 법령 기타 사회질서에 위반되어서는 아니 된다. ② 조합원은 노동조합에 의하여 주도되지 아니한 쟁의행위를 하여서는 아니 된다”고 규정하여 쟁의행위의 정당성 기준으로 주체, 목적, 방법(태양) 및 절차를 제시하고 있다. 대법원은 쟁의행위의 정당성에 대하여 첫째, 단체교섭의 주체로 될 수 있는 자에 의하여 행해진 것이어야 하고 둘째, 노사의 자치적 교섭을 조성하기 위하여 하는 것이어야 하며 셋째, 사용자가 근로자의 근로조건의 개선에 관한 구체적 요구에 대하여 단체교섭을 거부하거나 단체교섭의 자리에서 그러한 요구를 거부하는 회답을 했을 때에 개시하되 특별한 사정이 없는 한 조합원의 찬성결정 등 법령이 규정한 절차를 거쳐야 하고 넷째, 쟁의권의 행사방법은 노무의 제공을 전면적 또는 부분적으로 정지하는 것이어야 함은 물론 공정성의 원칙에 따라야 함은 노사관계의 신의칙상 당연히 요구된다고 설명하고 있다. 

절차적 요건은 공익과의 조화, 조합민주주의적 요청, 노동위원회에 의한 조정 기회의 제공 등의 행정서비스 제공 등을 위해 인정되는 것이므로 그 절차 위반에 대해서는 본래의 취지 달성에 필요한 행정적 조치를 부과하는 것으로 족하고 그로 인해 당연히 쟁의행위 전체의 정당성이 상실된다고 할 수 없다. 따라서 절차 위반을 이유로 손해배상 책임을 인정하는 것은 부당하다.

현실적으로 가장 문제가 되는 것은 목적의 정당성이다. 쟁의행위의 목적과 관련하여 법원은 하나의 쟁의행위에서 추구하는 목적이 여럿이고, 그 중 일부가 부당한 목적인 경우에는 주된 목적 내지 진정한 목적이 정당한 것인지 여부에 의하여 전체 쟁의행위 목적의 정당성 여부를 판단하여야 한다고 보고 있다. 사용자가 직접 법률적으로나 사실적으로 처리할 수 없는 사항을 목적으로 한 쟁의행위, 좁은 의미의 근로조건과 직접적인 관련이 없는 것으로 평가되는 소위 경영사항에 관한 사항이나 정책사항에 관한 사항을 목적으로 한 쟁의행위의 정당성을 부정하고 있다. 구체적으로 정리해고나 구조조정, 인력감축과 근로조건의 악화를 초래할 공기업 민영화, 담당업무의 공공성을 훼손하는 정책 등에 반대하는 쟁의행위의 정당성을 부정함으로써 노동조합의 역할을 극도로 축소시키고 있다. 위 사항들은 조합원들의 이해관계에 직접적이고 결정적인 의미를 가지므로 조합원들의 총의를 집행할 수밖에 없는 노조간부들로서는 위와 같은 사항의 관철을 위해 쟁의행위를 진행할 수밖에 없는 경우가 많다. 그런데도 이를 목적의 정당성 요건을 구비하지 못한 것으로 평가하는 것은 국제노동기구나 프랑스 등에서 ‘직업적 요구’를 관철하기 위한 목적으로 하는 쟁의행위의 정당성을 폭넓게 인정하고 있는 것에 비추어 노동조합의 활동 폭을 지나치게 제한하는 것이다.

 

정당성 요건을 구비하지 못한 쟁의행위로 인하여 손해배상 책임을 지는 1차적인 주체는 단체로서의 노동조합이다. 2차적으로 쟁의행위를 기획․주도한 노동조합 간부가 개인적으로도 책임을 부담하는지가 문제가 되며, 마지막으로 단순 참가한 조합원들이 책임을 부담하는지도 문제다.

대법원은 노동조합의 집행기관이라고 할 수 있는 간부들이 위법한 쟁의행위를 기획․지시․지도하는 등으로 주도한 경우 법인의 불법행위책임을 규정한 민법 제35조 제1항을 유추 적용하여 노동조합에게 그 책임을 인정하고 있다. 

노조간부의 책임과 관련하여 학설로는 노동조합의 단체책임만 인정하여야 한다는 견해(전면부정설), 노동조합이 주책임을 지고 노조간부는 보증인적인 책임만을 진다는 견해(부분긍정설), 노조간부 개인도 별도로 책임을 진다는 견해(전면긍정설) 등이 있다. 전면부정설에는 정책설(단체행동권을 보장하고 있는 노동관계법의 정신에 어긋날 뿐만 아니라 지나치게 가혹하므로 정책적으로 부정해야 한다는 견해)과 단체법설(노조간부의 행위는 노동조합 의사결정기관의 의결을 집행하는 것에 불과하기 때문에 노동조합 자체의 행위에 완전히 흡수되므로 별도의 책임을 부담하지 않는다는 견해)이 있다. 대법원은 불법쟁의행위를 기획․지시․지도하는 등으로 주도한 간부 개인의 책임을 인정하여 노동조합과 공동불법행위자로서 부진정연대(不眞正連帶)책임을 진다는 견해를 취하고 있다. 그러나 쟁의행위가 조합원 찬반투표 등에 의하여 조합원 총의로 결정된 경우 그 집행행위는 단체로서의 노동조합에 귀속하고 노조간부는 조합원 총의를 집행할 수밖에 없으며, 단체행동권이 헌법상 보장된 기본권이라는 점 등을 고려하면 노조간부의 개인 책임은 부정되거나 적어도 2차적 보증책임 정도로만 인정되는 것이 타당하다.

개별 조합원의 책임과 관련하여 노동조합의 결의 없이 또는 결의에 반하여 독자적으로 개별 조합원이 쟁의행위를 하였거나, 정당한 쟁의행위가 진행되던 중 일부 조합원이 불법행위로 나아간 경우에는 당해 행위에 참가한 개별 조합원만이 책임을 지게 된다. 노동조합의 결의에 따라 진행된 쟁의행위가 위법한 것으로 판명된 경우 이에 참가한 개별 조합원의 책임과 관련해서 대법원은 일반조합원이 불법쟁의행위 시 노동조합의 지시에 따라 단순히 노무를 정지한 것만으로는 책임을 진다고 할 수 없고, 근로자의 근로내용 및 공정의 특수성과 관련하여 위험 또는 손해 등을 예방하기 위하여 준수사항 등을 준수하지 않고 노무를 정지하여 손해가 발생 또는 확대된 경우 상당인과관계가 있는 범위에서 손해배상 책임이 인정된다고 판단했다. 쟁의행위는 노동조합의 결의와 그 기구에 의하여 실행되고, 이러한 쟁의행위의 단체적 실재는 쟁의행위의 정당성 여부와 관계없이 존재하는 실체라고 보아야 한다. 평조합원은 노동조합의 단체적 의사를 구성하는 기구나 단위가 될 수 없고, 평조합원의 쟁의행위에 대한 의사표시는 노동조합에 대한 지지의사의 표시 또는 쟁의행위에 대한 조합원의 참여를 독려하는 개인적인 의견 표명에 불과하다. 따라서 개별 조합원은 위법한 쟁의행위로 인한 손해배상책임을 부담하여서는 아니 된다.  

 

손해배상 책임의 범위와 관련하여 판례상 문제가 된 것은 영업이익의 상실․감소, 고정비용의 지출, 쟁의행위 기간에 대응하는 인건비의 지출, 쟁의행위에 수반된 행위에 의하여 발생한 물품 훼손 등의 적극적 손해와 신용․명예 등 무형적 이익의 침해 등이다. 일반적으로 위법쟁의행위와 상당인과관계에 있는 모든 손해가 책임의 범위인데, 쟁의행위가 발생하지 않은 예년이나 종전의 기간에 상응한 수익이 나지 않은 부분 전체에 대한 배상책임을 인정하는 경향이 있다. 그러나 쟁의행위의 정당성이 상실되는 그 요소로 말미암아 발생한 손해로 국한되어야 한다. 

영업이익의 상실․감소로 인한 손해가 가장 핵심적인 문제다. 일실수익은 조업중단으로 제품을 생산하지 못함으로써 생산할 수 있었던 제품의 판매로 얻을 수 있는 매출이익을 얻지 못한 손해이다. 제조업체의 경우에는 ‘(제품의 판매가격-총생산원가)×생산감소량’의 산식으로 계산한다. 사용자가 불법휴무로 인하여 일정량의 제품을 생산하지 못하였다는 점과 생산되었을 제품이 판매될 수 있다는 점까지 입증하여야 하나, 일반적으로 당해 제품이 생산되었다면 그 후 판매되어 당해 업체가 이로 인한 매출이익을 얻을 수 있다고 추정함이 상당하다는 것이 판례의 입장이다. 

위법 쟁의행위로 인한 손해를 어느 범위까지 인정할 것인지 여부는 엄격히 심사해야 한다. 이는 노동조합 측이 손해액 산정에 관한 자료에 대한 접근 가능성이 매우 낮다는 점과 사용자 측의 이익 발생 자체가 외부적인 경영 여건이나 경기의 순환, 기계의 결함과 같은 사업장 내부의 돌발적인 상황에 의하여 좌우된다는 점 등에 비추어 볼 때 당연하다. 이러한 점에서 파업기간 중의 생산액의 감소분으로부터 손해액을 산정할 수 있고, 고정비용까지 같은 방식으로 정해져야 한다는 법원의 입장은 합리적이지 않다. 대법원 판결은 매출액의 감소보다는 생산량의 감소에 중심을 둔 것이나, 생산량의 감소가 매출의 감소로 이어졌다는 점을 입증하지 못한 상태에서 단순히 생산량의 감소분에 기초하여 손해액을 산정하는 것은 합리적이지 않다. 따라서 생산량 감소가 매출 감소로 이어졌다는 점에 대한 엄격한 증명이 필요하다.

한편, 불법행위로 인한 손해배상 제도의 목적은 어디까지나 손해의 전보에 있는 것이고, 피해자라고 주장하는 자가 불법행위를 빌미로 부당한 이득을 얻도록 즉, 실제 입은 손해액 이상을 배상받도록 허용하여서는 아니 된다. 그런데 대법원 판결에 의하면, 어떤 제조업체가 상당기간 동안 매출부진으로 과다한 재고를 보유하고 있던 중 파업기간에 그 재고를 소진하여 적정 재고수준으로 복귀한 경우나 공장가동율이 100%에 미달하고 있던 중 단기간의 파업(조업 중단) 후 곧바로 100% 가동이 이루어진 경우까지 사용자는 손해배상을 청구할 수 있게 된다. 위와 같은 경우 사용자는 파업으로 말미암아 오히려 부당하게 이익을 얻을 가능성이 높아진다. 

대법원은 차임, 제세공과금, 감가상각비와 같은 고정비용은 구체적인 영업활동을 통해 회수될 것이 예정되어 있는 지출이므로 조업 중단이 있는 경우에는 그 기간에 대응하는 고정비용의 지출은 쟁의행위와 상당인과관계가 있는 손해라고 보고 있다. 그러나 이에 의하면 통상의 경우 고정비용은 불확실한 영업활동의 결과(매출이익의 발생)를 통하여 그 전부 또는 일부가 환수되는데 비하여, 쟁의행위가 있는 경우에는 영업 또는 매출이익의 발생과는 무관하게 그 전액이 보장되는 결과가 된다. 대법원 판결의 입장은 사용자 측에게 지나친 혜택을 주고 과다한 이익을 제공하는 결과를 초래한다.

한편, 대개의 경우 사용자가 쟁의행위를 유도하는 경우가 많으므로 단체행동권이라는 헌법상 기본권 행사에 위축 효과를 초래하지 않도록 하기 위하여 대폭적 과실상계로 조정할 필요가 있다.

이러한 개별적인 문제보다도 근로자에게 사용자의 영업이익 창출에 협력할 의무를 인정할 수 없다는 법리적 차원에서, 그리고 노무제공 거부와 상당인과관계를 인정하기 어렵다거나 일실수입의 배상을 인정할 경우 쟁의권 보장을 무력화시킬 우려가 있으므로 쟁의권 보장이라는 정책적 차원에서 적어도 일실수입은 손해배상의 범위에서 제외해야 할 필요가 있다. 노무제공 거부라는 단순한 채무불이행에 대해 반대급부인 임금지급 의무를 면제하는 것에서 더 나아가 생산 또는 영업손실에 대한 배상책임까지 인정하는 것은 노무를 제공하고 그 대가인 임금을 지급받을 목적으로 취업한 근로자에게 근로의무를 강제하고 사용자의 이윤 창출에 협력할 의무를 강제하는 것으로 부당하다. 

 

쟁의행위의 정당성이 부정되는 가장 중요한 이유는 그 목적이 지나치게 협소하게 인정되기 때문이다. 이는 노조법이 단체교섭 및 노동쟁의 대상을 지나치게 협소하게 규정하고 있는 데서 비롯된다. 

노조법 제2조 제5호는 노동쟁의에 대해 “임금·근로시간·복지·해고·기타 대우 등 근로조건의 결정에 관한 주장의 불일치로 인하여 발생한 분쟁상태”라고 규정하고 있다. 위 조항은 사용자의 처분권한 범위 내에 속하는 협소한 의미의 근로조건에 관한 사항, 그 중에서 권리분쟁사항을 제외하고 이익분쟁사항만이 적법한 노동쟁의의 대상인 것처럼 해석·운영되고 있다. 소위 경영전권에 속한다는 이유로 구조조정 반대, 인력확충 요구 등 근로조건과 밀접하게 관련된 사항도 적법한 노동쟁의의 대상이 될 수 없는 것으로 해석되고 있다. 노동조합은 “근로조건의 유지·개선”뿐만 아니라 “근로자의 경제적·사회적 지위의 향상”을 목적으로 하므로 이를 위한 모든 사항이 노동쟁의의 대상이 될 수 있어야 한다. “주장의 불일치라 함은 당사자 간에 합의를 위한 노력을 계속하여도 더 이상 자주적 교섭에 의한 합의의 여지가 없는 경우를 말한다”는 부분은 노동쟁의 발생 시기를 불명확하게 하고 사실상 지연시키는 역할을 하여 불필요하므로 삭제함이 타당하다.

단체교섭의 대상사항에 대해 노조법 제29조 제1항은 “노동조합의 대표자는 그 노동조합 또는 조합원을 위하여 (…) 교섭”할 권한을 가진다고 규정해 그 대상사항을 특별히 제한하고 있지 않다. 그럼에도 노동쟁의 정의 조항과 연계해 의무적 교섭사항을 지극히 한정적으로 해석하고 있다. 이를 시정하기 위해 “노동조합의 대표자는 근로조건 및 근로조건과 밀접하게 관련된 사항의 유지·개선, 노동조합 활동·단체교섭 및 쟁의행위 등 집단적 노사관계, 기타 근로자의 경제적·사회적 지위 향상에 관한 사항에 대해 그 노동조합 또는 조합원을 위하여 (…) 교섭”할 권한을 가지는 것으로 개정해야 한다. 특히 산업별 노조 등 초기업 단위노조는 개별 사업장의 근로조건보다는 전국 또는 산업 단위 제도와 정책 및 입법사항, 나아가 해당 분야의 공공성 강화나 복지 확대 등에 관심을 갖고 활동한다. 이러한 영역의 역할이야말로 초기업 노조의 본래 영역에 속한다. “산업별·업종별·지역별 노조는 해당 산업·업종·지역 내 근로조건의 통일·복지제도·근로자들 간의 격차 해소·근로조건에 영향을 미치는 정책과 제도 등에 관한 사항”에 대해 교섭할 권한이 있음을 명시하는 방안도 고려해볼 수 있다.

 

폭력이나 파괴행위가 동원되지 아니한 쟁의행위는 그 자체가 기본권의 행사인 동시에 헌법질서에서 예정하고 있는 행위이므로 그로 말미암은 소극적․적극적 손해 등 재산적 손해에 대해 원칙적으로 배상책임을 부정하여야 한다. 그러므로 단체교섭이나 쟁의행위에 대해 법상 정당성 요건을 갖춘 경우에 예외적으로 민사상 책임을 면하도록 규정한 “이 법에 의한” 표현을 삭제하고, 원칙적으로 단체교섭 또는 쟁의행위 그 밖에 노동조합 활동으로 발생한 손해에 대해 손해배상 청구를 할 수 없도록 하고, 예외적으로 폭력․파괴행위로 인한 손해에 대해서만 손해배상 청구가 가능하도록 하여야 한다.

노동조합의 의사결정에 따라 쟁의행위를 한 경우에는 노동조합 임원을 비롯한 조합원들의 행위는 다수결의 원리에 의하여 형성된 단체의사에 구속되는 것이므로 조합원 개개인에게 책임을 물을 수는 없도록 명시한다. 

폭력이나 파괴행위로 인해 배상책임을 진다고 하여도 폭력이나 파괴행위와 직접적으로 인과관계를 갖는 통상적인 손해로 그 범위를 제한하는 것이 바람직하다. 왜냐하면 폭력이나 파괴행위가 있었다고 하여 그 이후의 쟁의행위 전반의 정당성을 부정하고 그 파업으로 인해 발생하는 영업 손실 및 제3자와의 채무불이행으로 인해 발생하는 손해 전체에 대하여 책임을 추궁하는 것은 행위책임의 측면에서도 적합하지 아니하고, 과도한 손해배상 책임을 근로자에게 전가하는 결과를 초래하여 쟁의권을 부정하는 것이 되어버리기 때문이다.

노동분쟁에서 가압류의 집행은 끊임없는 노사분쟁의 불씨를 제공하고 근로자의 생계 안정을 박탈한다. 그러한 상태에 빠진 근로자들로부터 생산성 향상과 산업평화를 기대하는 것은 사실상 불가능하다. 더욱이 근로자들을 생산의 한 요소로서 이용하여 이익을 창출한다는 사정을 고려할 때 이익과 아울러 이익분배 과정에서 발생하는 위험을 함께 부담하는 것은 공평한 손해전보라는 손해배상의 취지에도 크게 어긋나지 않는다. 노동법은 시민법상의 원리를 수정하여 탄생한 것으로서 계약자유의 원칙으로 대변되는 민법의 원리 대신에 실질적인 대등한 거래당사자로서의 힘의 균형을 이루도록 하기 위하여 개인 간의 거래의 자유를 수정하여 노동기본권을 보장한 취지에 비추어 볼 때, 노동사건에 있어서 민사적 원리가 전면적으로 적용되어야 한다고 하는 것은 오히려 노동법과 노동사건의 사회법적인 특수성을 부정하는 태도이다. 따라서 파업권 보장과 재산권 보호라는 양 측면을 비교형량 한다고 하더라도 노동분쟁에 있어서 손해배상 채권 성립의 유동성, 피보전채권에 대한 집행의사의 결여, 근로관계의 계속성에 따른 보전의 필요성 저하, 기업활동에 있어서 위험부담의 원칙, 가압류로 인한 쟁의권의 본질적인 침해 가능성 등을 고려할 때 노동분쟁과 관련하여 가압류를 금지할 필요가 있다.

 

 

 

단결권 법인(法認) 이전의 초기 근로자 보호는 국가의 은혜적․예외적․부분적 시책에 불과한 데 반하여, 단결권의 법적 인정을 통해 노동단체법이 독자적인 법적 지위를 확보했고 이후 비로소 근로자 보호의 권리적 측면이 부각되었다. 

한국은 일제강점기의 식민지 지배와 군사독재정권의 동원 체제에 의한 노동탄압 정책 및 이에 대한 불철저한 청산으로 인해 근대적 노동법조차 제대로 정립되어 있지 못한 상태이다. 특히 노동3권의 보장 수준은 전근대적 단계에 머물러 있다. 이는 노동단체법의 일반법인 노조법의 무수한 쟁의행위에 대한 제한 규정들과 벌칙 조항들만 훑어보는 것만으로도 충분히 알 수 있다. 이러한 노조법은 노동법이라기보다는 치안경찰법적인 성격을 가진 것으로 평가된다. 나아가 대법원의 엄격하고도 반노동적인 판결들을 보면 그 심각성을 더욱 절감하게 된다.

특히 그동안 우리나라에서는 단순파업의 경우에도 목적이나 절차상의 정당성 요건을 구비하지 못하면 노조 간부들을 위력에 의한 업무방해죄로 처벌해왔다. 쟁의행위가 적극적인 작위 행위에 의하여 수행되어 건조물침입, 협박, 강요 등의 구성요건에 해당되는 경우는 별론으로 하고, 단순히 소극적으로 노무 제공 의무를 불이행한 것이 업무방해의 구성요건인 ‘위력’에 해당한다고 보는 것은 부당하다. 더구나 쟁의행위의 정당성이 지나치게 엄격하게 해석되는 현행법 하에서는 파업을 하고자 하는 노조간부들은 형사처벌을 각오하고 비장하게 투쟁에 임할 수밖에 없었던 것이 우리의 현실이다. 이는 대법원이 단순파업의 경우에도 일단 업무방해죄의 구성요건에는 해당되는 것으로 보고, 파업이 주체, 목적, 절차, 수단과 방법에서 정당성을 갖추고 있는 경우에는 형법상 정당행위로 위법성이 조각된다는 입장을 취하였기 때문이다. 

 

헌법재판소는 2010. 4. 29. 선고 2009헌바168 결정으로 쟁의행위의 형사면책에 대해 구성요건해당성 조각설의 입장을 채택했고, 대법원 2011. 3. 17. 선고 2007도482 전원합의체 판결은 업무방해죄의 구성요건인 ‘위력’에 대해 제한적인 해석 태도를 취하였다.

전원합의체 판결의 다수의견은 “파업은 단순히 근로계약에 따른 노무의 제공을 거부하는 부작위에 그치지 아니하고 이를 넘어서 사용자에게 압력을 가하여 근로자의 주장을 관철하고자 집단적으로 노무제공을 중단하는 실력행사이므로, 업무방해죄에서 말하는 위력에 해당하는 요소를 포함하고 있다. 그런데 근로자는 원칙적으로 헌법상 보장된 기본권으로서 근로조건 향상을 위한 자주적인 단결권·단체교섭권 및 단체행동권을 가진다. 그러므로 쟁의행위로서 파업이 언제나 업무방해죄에 해당하는 것으로 볼 것은 아니고, 전후 사정과 경위 등에 비추어 사용자가 예측할 수 없는 시기에 전격적으로 이루어져 사용자의 사업운영에 심대한 혼란 내지 막대한 손해를 초래하는 등으로 사용자의 사업계속에 관한 자유의사가 제압·혼란될 수 있다고 평가할 수 있는 경우에 비로소 집단적 노무제공의 거부가 위력에 해당하여 업무방해죄가 성립한다고 봄이 상당하다”고 판시했다. 그리고 근로자들이 집단적으로 근로의 제공을 거부하여 사용자의 정상적인 업무운영을 저해하고 손해를 발생하게 한 행위가 당연히 위력에 해당하는 것을 전제로 노동관계 법령에 따른 정당한 쟁의행위로서 위법성이 조각되는 경우가 아닌 한 업무방해죄를 구성한다는 취지로 판시한 대법원 1991. 4. 23. 선고 90도2771 판결, 대법원 1991. 11. 8. 선고 91도326 판결, 대법원 2004. 5. 27. 선고 2004도689 판결, 대법원 2006. 5. 12. 선고 2002도3450 판결, 대법원 2006. 5. 25. 선고 2002도5577 판결 등을 변경했다.

 

전원합의체 판결의 다수의견은 단체행동권의 헌법적 보장에도 불구하고 업무방해죄의 구성요건에 해당한다는 점을 인정하여 아직도 형사면책 법리 도입 이전의 단계를 완전히 벗어나지 못한 것으로 평가된다. 채무불이행에 불과한 집단적 근로제공 거부를 위력으로 인정하고 형사처벌하는 것은 단체행동권을 헌법상 보장한 취지를 여전히 무시하는 것이다. 집단성이라는 계기로 부작위가 작위로 전환된다고 볼 수도 없다. 전원합의체 판결의 다수의견은 여전히 파업참가에 의한 제재로서 강제근로를 금지한 ILO협약 제29호와 제105호에 위반된다. 불확정 개념인 ‘위력’을 역시 불확정 개념인 ‘전격적으로’, ‘심대한’ 혼란 내지 ‘막대한’ 손해 등의 불확정 개념을 사용하여 해석함으로써 여전히 죄형법정주의에 위배될 소지를 안고 있다.

전원합의체 판결 이후에 여러 사안에서 종전과 달리 무죄가 선고되었다. 노동조합 지회장이 평일에 체육대회를 개최한 사안(현대차지부), 전국금속노동조합 부위원장이 미국산 쇠고기 수입 반대 등을 주된 목적으로 실시한 총파업에 근로자 182명 중 9명만이 부분파업에 참여한 사안, 근로자들의 집단 퇴사로 근로제공을 거부한 사안, 단체협약 갱신을 위해 준법투쟁, 피케팅의 방법으로 쟁의행위 진행 중 회사가 단체협약안을 부정하는 성과급제를 실시하여 이에 반발하여 파업에 돌입한 사안, KEC지회 조합원들이 유급 노조전임자 숫자의 현행 유지와 노조가 추천한 사외이사 1명 선임 등을 관철시키기 위해 파업에 돌입한 사안 등에서 각 무죄를 선고했다. 

전원합의체 판결이 한계가 있음에도 노동현장에서 구체적으로 적용되는 과정에서 종전에 비해 상당히 진일보한 모습을 보였다. 목적이나 절차 측면의 정당성만을 단면적으로 평가하지 않고 ‘전격성’ 손해의 ‘막대성’ 등을 실질적으로 해석․적용함으로써 단순파업에 대한 업무방해죄의 적용을 상당한 정도 견제하는 결과를 가져왔다.

 

그런데 2013년 12월에 진행된 철도노조 파업과 관련하여 철도노조 집행부에 대해 업무방해죄를 적용하여 구속영장이 발부되고 또한 기소가 이루어짐으로써 전원합의체 판결이 무력화되는 것이 아닌가 우려된다. 2013년 파업은 노동쟁의조정, 조합원 찬반투표 등의 절차를 준수하였고, 필수유지업무를 확실하게 준수하였으며, 평화적이고 비폭력적인 방법으로 파업을 수행했다. 단지 파업의 목적이 수서발 고속철도 민영화에 반대하는 것으로서 그 정당성 여부에 대해 서로 다른 평가가 있을 뿐이었다. 그런데도 구속영장이 발부되고 기소됐다.

검찰은 ‘근로조건에 관한 주장을 관철할 목적’이 없는 집단적 행위의 경우에는 노조법상의 쟁의행위 개념에 포함되지 않고 단순한 집단적 행위에 해당하여 전원합의체 판결에 따른 ‘시기의 전격성’ 등에 대해 따질 필요도 없다고 한다. 그렇기 때문에 정치파업이나 경영권 간섭 파업은 전원합의체 판결이 적용될 여지가 없이 위력에 해당한다는 것이다. 또한 ‘시기의 전격성’이나 ‘손해의 막대성’ 등은 위력의 판단요건인 ‘사업주의 사업계속 의사가 제압’되었는지 여부를 판단하기 위한 예시개념에 불과하고 ‘위력’을 인정하기 위하여 반드시 필요한 조건이 아니라고 한다. ‘시기의 전격성’은 사용자가 파업시기를 미리 알 수 있었느냐는 취지의 ‘사실적 예측가능성’뿐만 아니라 노조가 부적법한 파업에 돌입할 것을 사용자가 과연 예측할 수 있었느냐는 ‘규범적 예측가능성’ 그리고 미리 예고한 후 파업에 돌입하더라도 파업으로 인한 손해를 막을 수 없었는지 여부를 의미하는 ‘대비가능성’까지 포함하는 개념이라고 주장한다. 나아가 ‘손해의 막대성’과 관련해서는 업무방해죄가 추상적 위험범이므로 실제로 손해가 발생할 필요까지는 없고 손해 발생의 가능성만 인정되면 족하다고 한다.

2013년 철도노조 파업과 관련하여 노조집행부에 구속영장을 발부한 법원은 검찰의 위와 같은 주장을 받아들인 것으로 보인다. 검찰의 주장대로라면 전원합의체 판결은 아무런 의미가 없어지게 된다. 현실적으로 파업의 정당성과 관련해서 가장 빈번히 문제가 되는 것은 목적의 정당성 여부이기 때문이다. 전원합의체 판결에 의하면 업무방해죄의 구성요건인 위력에 해당하는지 여부는 쟁의행위의 목적과는 무관하게 ‘전격성’, ‘손해의 막대성’, ‘사업주의 사업계속 의사 제압 여부’ 등을 기준으로 판단하면 되고, 목적의 정당성은 구성요건 해당성의 문제가 아니라 그 다음 단계인 위법성 조각사유의 문제로 보아야 한다. 

검찰의 위 주장과 법원의 구속영장 발부는 전원합의체 판결이 한계가 있긴 했지만 그래도 일정한 긍정적인 역할을 하던 것을 무력화 내지 번복하고자 하는 시도라 할 수 있다. 단순파업은 원칙적으로 부작위에 불과하고 부진정부작위범의 성립요건을 충족하지 않으므로 원칙적으로 업무방해죄의 구성요건인 위력에 해당하지 않는다고 입장을 정리하는 것이 본질적인 해결책이다. 그것이 선진문명사회의 수준에 맞는 상식적인 사회로 진입하는 길이 된다. 거기까지 이르지 못한다고 하더라도 전원합의체 판결 이후에 하급심 판결들이 올바르게 정립한 바와 같이 목적이나 절차상의 정당성 요건을 충족했는지 여부와 관계없이 ‘전격성’과 손해의 ‘막대성’ 요건을 엄격하게 해석하여 파업권 행사에 형벌권을 발동하는 것을 가능한 한 억제하여야 한다. 

 

전원합의체 판결이 무력화 또는 번복될 위기마저 있는 상황에서 입법적으로 확실하게 해결할 필요가 있다. 쟁의행위의 정당성 판단을 위한 일부 요소의 측면에서 정당성을 인정하기 곤란한 면이 있는 경우라고 하더라도 쟁의과정에서 폭력이나 파괴행위를 수반하지 않는 한 이는 형사처벌의 대상이 될 수 없음을 명확히 규정하여야 한다.

 

 

단순파업을 이유로 천문학적 액수의 손해배상 책임을 인정하고 또 노조간부들을 형사처벌하는 야만적인 상황은 하루라도 빨리 끝내야 한다. 다른 무엇보다 법원이 올바른 입장만 취하면 지금 당장이라도 가능하다. 이 나라의 법원은 도대체 어느 시대에 머물러 있는가? 업무방해죄에 관한 전원합의체 판결의 소수의견에 동의하는 대법관들이 다수가 되어 전원합의체 판결을 변경하면 될 것이다. 또 단순파업을 이유로 한 손해배상 소송에서 노조간부 등 개인의 책임을 부정하고, 영업손실을 손해배상의 범위에서 제외하고, 쟁의행위의 위법성과 손해와의 인과관계를 엄격하게 심사하며, 사용자의 과실을 평가하여 파업권의 행사에 위하적 효과를 갖지 않을 정도로 대폭적으로 과실상계를 하면 상황이 크게 나아질 것이다.

그러나 현재 대법원은 노동법의 특수성을 인정하는데 소극적인 태도를 유지하고 있다. 민주헌정 이후 대법원의 노동 판례 경향에 대해서는 많은 비판이 있었다. 일관된 흐름을 한마디로 ‘노동 보호의 규제 완화와 단결 활동에 대한 규제 강화’로 평가할 수 있다는 견해, 노동법 모든 영역에 걸친 대법원 판결들이 ‘기업이 살아야 근로자도 산다’는 정책론이 규범론을 압도하고 있고 특히 노동3권의 본질적 내용을 왜소화하고 노동3권을 규율하는 법률에 대해 그 내용 여하를 불문하고 포괄적인 입법적 형성을 인정해왔다는 견해, 민사법적 사고에 의해 노동법의 의의와 취지가 훼손된 대법원 판결들에 대해 ‘민사법의 독침(毒針)’을 맞은 것으로 평가하는 견해, 대법원이 사회적 양극화의 법적 전위(前衛)로 전락하였다는 견해, 노사 갈등의 중요한 국면에서 노동기본권과 사회정의보다는 시장근본주의의 법적 표현인 재산권 절대의 원칙과 사적 자치의 원칙을 우선함으로써 자본의 권리를 옹호하고 노동의 권리를 무시함으로써 법원이 노동인권에 대한 억압적인 질서가 좀처럼 개선되지 못하고 지속적으로 유지되고 있는 데에 기여한 바가 적지 않다는 견해, 대법원의 입장이 변경된 판결들을 보면 근로자의 권리 신장이나 이익을 보호하는 방향으로 변경되었다기보다는 근로자들에게 불리한 방향으로 변경되었음을 알 수 있다는 견해 등이 대표적인 예이다.

그런데 근로기준법상의 근로자 개념을 유연하게 해석한 판결, 불법파견 근로자에 대한 직접고용 간주 조항의 적용에 관한 전원합의체 판결, 사내하청근로자를 불법파견으로 보아 원청사업주의 사용자성을 인정한 현대자동차 판결, 그리고 단순파업이 업무방해죄 구성요건인 ‘위력’에 해당하는지 여부에 관한 전원합의체 판결 등 일련의 판결들을 통해 긍정적인 방향으로 변화의 기류가 감지되었으나, 그러한 변화에 주도적인 역할을 했던 대법관들이 퇴임한 후에는 퇴행의 징조가 나타나고 있다. 대표적인 것이 통상임금에 관한 대법원 전원합의체 판결이다. 위 판결은 신의칙을 무기로 해서 강행규정을 사문화했고, 계약당사자의 의사(실질적으로는 우위에 있는 사용자 일방의 의사)로 통상임금의 범위를 조정하는 것이 가능하도록 했다.

법원의 이러한 문제를 해결하기 위한 방법의 하나로 노동사건을 전문적으로 담당하는 특별법원으로서 노동법원 설립이 있다. 노동법에 정통한 법관을 배치하여 장기간 근무하도록 하고, 노사 대표를 참심관으로 참여시켜 전문성을 제고한다면 상황을 개선하는데 도움이 될 것이다. 현재 제19대 국회에는 노동법원을 설치하기 위한 10개 법률 제․개정안이 제출되어 있다. 노동소송법안, 법원조직법 개정안,「각급법원의 설치와 관할구역에 관한 법률」 개정안 등은 노동사건의 특수성을 고려하여 노동법 원리에 입각한 전문법원을 설치하여 노동자의 생존권 및 노동3권 보장에 보다 충실을 기하고 노동사건의 적정한 해결을 도모하기 위하여 2심까지 노동전문법원(지방노동법원, 고등노동법원) 도입, 참심재판부 구성, 노동민사․행정․비송․형사사건 관할(형사사건은 직업재판관이 담당)하도록 하였다. 노동위원회법 개정안, 근로기준법 개정안, 노조법 개정안,「공무원의 노동조합 설립 및 운영 등에 관한 법률」개정안,「교원의 노동조합 설립 및 운영 등에 관한 법률」개정안,「기간제 및 단시간 근로자 보호 등에 관한 법률」개정안,「파견근로자 보호 등에 관한 법률」개정안 등은 현행 노동위원회에 부담으로 작용하는 심판기능을 모두 노동법원으로 이관하고, 노동위원회는 노동쟁의 조정과 노동조합 관련 업무를 담당하는 기구로 전문화하도록 하였다. 노동법원 도입 방안으로서는 상당한 정도 완성도 있는 법안으로 평가할 수 있다.

 

 

과연 대한민국에서 단체행동권이 헌법상 보장된 기본권이라 할 수 있는가? 아무리 평화적인 방법으로 파업을 했다고 하더라도 애매하기 짝이 없고, 협소하기 이를 데 없는 목적의 정당성을 벗어났다는 이유로 엄청난 액수의 손해배상 책임을 부담해야 하고 형사처벌을 감수해야 하는데, 어떻게 단체행동권을 헌법상 보장된 기본권이라고 할 수 있겠는가? 

근로자의 주된 관심사이고 광의의 근로조건에 중대한 영향을 미침에도 사용자의 처분권한을 벗어난 정책사항이라는 이유로, 또는 사용자의 경영권에 관한 사항이라는 이유로 파업의 정당한 목적이 될 수 없고, 그러한 사항을 관철할 목적으로 파업을 하면 형사처벌을 받고 손해배상 책임을 부담해야 한다. 이런 상태에서 대한민국에 근대적 노동법이 존재한다고 할 수나 있는가? 

철도노조나 대기업노조 등이 임금인상을 목적으로 파업을 하면 고액연봉을 받는 근로자들이 무슨 파업이냐고 비난하고, 공공을 위한 목적으로 파업을 하면 근로조건과 무관한 사항을 내걸고 파업을 한다고 비난한다. 공기업 근로자들이 파업하면 국민과 경제를 볼모로 삼고 파업한다고 비난한다. 대통령까지 나서서 근로자들의 파업권 행사를 비난한다. 근로자들의 파업에 대해 시민사회 구성원들이 이해해주고 그로 인한 불편을 감수해주는 것이 성숙한 사회의 대응이다. 결국 시민들의 연대와 실천만이 그 해결을 앞당길 것이다.